国内必须进行招标的工程项目

在开发国内工程项目时，“是否必须进行招标”是需要搞清楚的前提问题之一。《招标投标法》（2017年12月28日生效）对“必须招标的工程项目”进行了基础界定，与之配套的行政法规、部门规章作了细化。

 

本文即是对现有法律法规的梳理。先介绍“可以不进行招标的项目”，再介绍“必须进行招标的项目”，最后是未招标的法律后果。

 

一、可以不进行招标的项目

 

（一）根据《招标投标法》第66条，涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。

 

（二）国务院《招标投标法实施条例》(2019年03月02日生效)第9条规定，除《招标投标法》第66条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：

1、需要采用不可替代的专利或者专有技术;

2、采购人依法能够自行建设、生产或者提供;

3、已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;

4、需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求;

5、国家规定的其他特殊情形。

 

招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。

 

（三）根据住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(2018年09月28日生效)第9条规定，房屋建筑工程和市政基础设施工程有下列情形之一的，经县级以上地方人民政府建设行政主管部门批准，可以不进行施工招标：

1、停建或者缓建后恢复建设的单位工程，且承包人未发生变更的;

2、施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的;

3、在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生变更的;

4、法律、法规、规章规定的其他情形。

 

二、必须进行招标的工程建设项目

 

（一）基础的法律规定是《招标投标法》第3条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

3、使用组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

 

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

 

（二）发改委《必须招标的工程项目规定》(国家发展改革委2018年第16号令，2018年06月01日生效)和发改办法规〔2020〕770号文(2020年10月19日生效)对上述条文进行了细化。

1、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：

（1）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目。“预算资金”是指《预算法》规定的预算资金，包括一般公共预算资金、政府性基金预算资金、国有资本经营预算资金、社会保险基金预算资金。

（2）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。“占控股或者主导地位”，参照《公司法》第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解执行，即“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”;国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位。项目中国有资金的比例，应当按照项目资金来源中所有国有资金之和计算。

 

2、使用组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：

（1）使用银行、亚洲开发银行等组织贷款、援助资金的项目;

（2）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

 

3、《招标投标法》第3条所列三类必须招标的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：

（1）施工单项合同估算价在400万元人民币以上;

（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上;

（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

 

同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

 

此外，总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到16号令的相应标准，即施工部分估算价达到400万元以上，或者货物部分达到200万元以上，或者服务部分达到100万元以上，则整个总承包发包应当招标。

 

（三）根据发改委《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规〔2018〕843号，2018年06月06日生效)，不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：

1、煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目;

2、铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目;

3、电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目;

4、防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目;

5、城市轨道交通等城建项目。

 

三、必须招标而不进行招标的法律后果

 

（一）根据《招标投标法》第49条，违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

 

（二）根据《较高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第1条，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同无效。

 

而对于必须进行招标的勘察、设计、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购合同，未招标或招标无效的，也应作无效处理。